Sentença no direito penal

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SENTENÇA

Breve histórico

  1. a) A sentença no direito romano:

O direito romano distinguia entre sentença definitiva – nome encontrável nas próprias fontes – e sentença interlocutória. Admitia-se, desde que num processo se discutissem diversas questões, separáveis logicamente, que se proferissem várias sentenças, cada uma delas destinada a resolver uma questão, isto é, resolviam-se verdadeiros capítulos, originando-se daí o provérbio tot capita tot sententiae, embora hoje com sentido algo diverso. As interlocutórias resolviam incidentes extrínsecos ao processo.

A sentença era proferida quando terminava a instrução do processo, sendo que para cada capítulo havia uma sentença. A forma da sentença era a escrita, tendo em vista a solenidade de que se revestia tal ato, sendo proscrita a sentença oral.

No direito romano desconheciam-se os variados tipos de ação. Na realidade, falava-se exclusivamente em condenação ou absolvição.

A fonte da sentença, segundo muitos juristas, residiria no contrato que anteriormente se teria formado entre as partes por ocasião da litis contestatio. No entanto, segundo pensamos, a sentença era, em grande parte, também um ato de autoridade, recebida pelo juiz (index) do pretor, que julgava in iure.

  1. b) A sentença no direito canônico, no processo comum e no direito português:

O processo canônico caracterizou-se pelo grande número de decisões interlocutórias, ao lado de sentença, sendo que de todas elas cabia recurso de apelação. Também a decisão interlocutória, desde que não objeto de recurso, transitava em julgado.

No processo comum, autêntico instrumento destinado a resolver questões, encontramos as sententiae interlocutoriae, em lugar das interlocutórias, contrapostas àquelas, sendo que a estas se acrescentou um novo adjetivo, o da “definitiva” e quaestiones principales.

Quanto ao direito português, admitiam-se duas espécies de sentença: a definitiva e a interlocutória. Nas Ordenações Afonsinas encontramos as sentenças definitivas e interlocutórias. Nas Manuelinas, as sentenças definitivas e as interlocutórias, as quais, por sua vez, eram mistas e simples. Com as Ordenações Filipinas encontramos ainda três categorias, a saber: sentenças definitivas, mistas e interlocutórias. Nessa sistemática, sentença definitiva era aquela que determinava a causa principal, condenando ou absolvendo,denegando ou concedendo aquilo a respeito de que principalmente se litiga.

Natureza jurídica

A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto. Na sentença consuma-se a função jurisdicional, aplicando-se a lei ao caso concreto controvertido, com a finalidade de extinguir juridicamente a controvérsia.

Desde que haja uma relação jurídica processual e respectiva litispendência, entendidas ambas como representativas de um processo na plenitude de seus  efeitos, já nasceu para o Estado-Juiz o poder-dever de prestar a tutela jurídica.

Classificação das decisões

As sentenças em sentido amplo (decisões) dividem-se em:

  • interlocutórias simples, são as que solucionam questões relativas à regularidade ou marcha processual, sem que penetrem no mérito da causa ( ex: o recebimento da denúncia, a decretação de prisão preventiva etc.);
  • interlocutórias mistas, também chamadas de decisões com força de definitivas, são aquelas que tem força de decisão definitiva, encerrando uma etapa do procedimento processual ou a própria relação do processo, sem o julgamento do mérito da causa.Tais decisões subdividem-se em:

o   interlocutórias mistas não terminativas: são aquelas que encerram uma etapa procedimental ( ex: decisão de pronúncia nos processos do júri popular);

o   interlocutórias mistas terminativas: são aquelas que culminam com a extinção do processo sem julgamento de mérito ( ex: nos casos de rejeição da denúncia, pois encerram o processo sem a solução da lide penal).

Conceito de sentença em sentido estrito

Sentença no sentido estrito (ou sentido próprio) é a decisão definitiva que o juiz profere solucionando a causa. O antigo art. 162,§ 1º, do Código de Processo Civil assim definia: “é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Melhor dizendo, é o ato pelo qual o juiz encerra o processo no primeiro grau de jurisdição, bem como o seu respectivo oficio.

Classificação das sentenças em sentido estrito

As sentenças em sentido estrito dividem-se em:

  • Condenatórias: quando julgam procedentes, total ou parcialmente, a pretensão punitiva;
  • Absolutórias: quando não acolhem o pedido de condenação. Subdividem-se em:

– próprias, quando não acolhem a pretensão punitiva, não impondo qualquer sanção ao acusado;

– impróprias, quando não acolhem a pretensão punitiva, mas reconhecem a prática da infração penal e impõem ao réu medida de segurança;

As terminativas de mérito (também chamadas de definitivas em sentido estrito), quando julgam o mérito, mas não condenam nem absolvem o acusado, como, por exemplo, ocorre na sentença de declaração da extinção de punibilidade.

A doutrina tem variadas classificações. A mais utilizada é essa que lecionamos.

Vale ainda observar que, quanto ao órgão que prolata as sentenças, podemos ainda classificá-las em:

  • Subjetivamente simples: quando proferidas por uma pessoa apenas (juízo singular ou monocrático);
  • Subjetivamente plúrimas: são as decisões dos órgãos colegiados homogêneos; (ex: as proferidas pelas câmaras dos tribunais);

Subjetivamente complexas: resultam da decisão de mais de um órgão, como no caso dos julgamentos pelo Tribunal do Júri em que os jurados decidem sobre o crime e a autoria, e o juiz, sobre a pena  a ser aplicada.

Requisitos formais da sentença

Os requisitos formais, chamados por Hélio Tornaghi de parte intrínseca da sentença (Curso de processo penal, cit., 6. ed., 1989, v. 2, p. 154), desdobram-se em:

  1. a) Relatório (ou exposição ou histórico). É requisito do art. 381, I e II, do CPP.

É um resumo histórico do que ocorreu nos autos, de sua marcha processual. Pontes de Miranda o denominou “história relevante do processo”, compreendendo-se assim:

que inexiste a necessidade do magistrado expor fatos periféricos ou irrelevantes em seu relatório. Todavia, deve aludir expressamente aos incidentes e à solução dada às questões intercorrentes.

 

Obs.: A Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, prevê que é dispensável o relatório nos casos de sua competência (art. 81,§ 3º). Representa uma exceção ao art. 381, II, do Código de Processo Penal.

  1. b) Motivação (ou fundamentação), requisito pelo qual o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar a decisão (art. 381,III). É também garantia constitucional de que os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos e “ fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (art.93, IX, da CF – com a redação determinada pela EC n. 45/2004). Além do mais, deve o magistrado apreciar toda a matéria levantada tanto pela acusação como pela defesa, sob pena de nulidade. Desse modo, reveste-se de nulidade o ato decisório que, descumprindo o mandamento constitucional que impõe a qualquer juiz ou tribunal o dever de motivar a sentença ou o acórdão, deixa de examinar fundamento relevante em que se apóia a acusação ou a defesa técnica do acusado (nesse sentido: STF, 1ª T., HC 74.073-1/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 27 jun. 1997, p 30227).

É bom que se frise, no entanto, não ser necessário que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentação das partes, mas apenas que, sucintamente, exponha os fatos para não causar prejuízo a estas (nesse sentido: STJ. 5ª T., RHC 6.700/SP, rel. Min. Edson Vidigal, DJU,31 nov. 1997, p. 56340).

Obs.: Denomina-se fundamentação “per relazione” aquela em que o juiz ou Tribunal adota como suas as razões de decidir ou de argumentar de outra decisão judicial ou de alguma manifestação da parte ou do Ministério público, enquanto custos legis. Embora deva ser evitada, tal prática não nulifica a sentença ou acórdão, uma vez que, feita a menção, é como se a fundamentação referida estivesse sendo incorporada à decisão, ou seja, como se estivesse sendo citada entre aspas, não podendo ser acoimada de carente de motivação. Ex.: “O Tribunal de Justiça de São Paulo nega provimento ao apelo do réu, mantendo a r. Sentença condenatória, pelos seus próprios e judiciosos fundamentos, os quais são adotados neste acórdão como razão de decidir, sem necessidade de qualquer acréscimo”.

  1. c) Conclusão (ou parte dispositiva) é a decisão propriamente dita, em que o juiz julga o acusado após a fundamentação da sentença. Conforme o art. 381, o magistrado deve mencionar “a indicação dos artigos de lei aplicados” (inciso IV) e o “dispositivo” (inciso V). É a parte do decisum em que o magistrado presta a tutela jurisdicional, viabilizando o jus puniendi do Estado.

Obs.: Nula é a sentença em que o juiz não indica os artigos de lei (CPP,arts. 381, V, e 564,III, m). Nesse sentido: RT, 590/364, 610/412 e 621/358. Da mesma forma, na sentença o juiz deve examinar toda a matéria articulada pela acusação e pela defesa, sendo nula a sentença que deixa de considerar todos os fatos articulados na inicial acusatória (RT, 429/439, 556/373 e 607/336).

VERIFICANDO O CONHECIMENTO:

PERGUNTA: doutrinariamente, o que se entende por sentença?

RESPOSTA: A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto.

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Sentença Suicida

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Módulo 2

Sentença suicida

Denominação dada por alguns autores italianos à sentença cujo dispositivo (parte dispositiva) contraria as razões invocadas na fundamentação.

Tais sentenças, ou são nulas, ou sujeitas a embargos de declaração (art. 382) para a correção de erros materiais.

Efeitos da sentença

Esgota-se com a sentença o poder jurisdicional do magistrado que a prolatou, não podendo mais este praticar qualquer ato jurisdicional, a não ser a correção de erros materiais (art.382).

A saída do juiz da relação processual é obrigatória porquanto, transitando a sentença em julgado, a relação se extingue; caso haja recurso, o sujeito da relação processual que entra como órgão do Estado é o tribunal ad quem.

Uma vez prolatada, a sentença cria impedimento ao magistrado que a prolatou, impedindo-o de oficiar no processo quando em instância recursal (art. 252, II). Ou seja, caso tenha sido nomeado juiz de superior instância e o recurso seja encaminhado para a câmara onde ele se encontra, o impedimento é automático.

A doutrina ressalta ainda a existência do chamado “efeito autofágico da sentença”. Tal ocorre quando a decisão, estatuindo uma pena que permite a decretação da prescrição retroativa, traz em seu interior um elemento que conduzirá à sua própria destruição, ficando, desde logo, com todos os seus efeitos afetados pela causa extintiva da punibilidade, já que tempus omnia solvit.

Princípio da correlação

É princípio garantidor do direito de defesa do acusado, cuja inobservância acarreta a nulidade da decisão. Por princípio da correlação entende-se que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar o acusado extra petita, ultra petita ou citra petita; vale dizer, não pode desvincular-se o magistrado da inicial acusatória julgando o réu por fato do qual ele não foi acusado.

Obs.: No processo penal vigora o princípio do jura novit cúria (princípio da livre diccção do direito), pelo qual se entende que o juiz conhece o direito, chancelando-se o princípo narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito). Aplica-se tal princípio no processo para e explicar que o acusado não se defende da capitulação dada ao crime na denúncia, mas sim dos fatos narrados na referida peça acusatória.

 “Emendatio libelli”

No processo penal, o réu se defende de fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante da denúncia ou queixa. Segundo o princípio da correlação, a sentença está limitada apenas à narrativa feita na peça inaugural, pouco importando a tipificação legal dada pelo acusador. Desse modo, o juiz poderá dar aos eventos delituosos descritos explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa a classificação jurídica que bem entender, ainda que, em conseqüência, venha a aplicar pena mais grave, sem necessidade de prévia vista à defesa, a qual não poderá alegar surpresa, uma vez que não se defendia da classificação legal, mas da descrição fática da infração penal.

Por exemplo: a denúncia narra que fulano empurrou a vítima e arrebatou-lhe a corrente do pescoço, qualificando como furto tal episódio. Nada impede seja proferida sentença condenatória por roubo, sem ofensa ao contraditório, já que o acusado não se defendia de uma imputação por furto, mas da acusação de ter empurrado a vítima e arrebatado sua corrente. Nesse caso diz-se que houve uma simples emenda na acusação (emendatio libelli), consistente em mera alteração na sua classificação legal. Trata-se de aplicação pura do brocardo jura novit cúria, pois, se o juiz conhece o direito, basta narrar-lhe os fatos (narra mihi factum dabo tibi jus).

Nesse sentido, dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal:

Art. 382.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 1o  Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 2o  Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

“Bem se vê que o importante é a correta descrição do fato, podendo o juiz emendar (emendatio) a acusação (libelli) para dar-lhe a classificação que julgar a mais adequada, mesmo que impondo pena mais severa.

Não existe qualquer limitação para a aplicação dessa regra em segunda instância, pois não há que se falar em surpresa para as partes; entretanto se a emendatio libelli importar em aplicação de pena mais grave, o tribunal não poderá dar a nova definição jurídica que implique prejuízo do réu, no caso de recurso exclusivo da defesa, sob pena de afronta ao princípio que a veda a reformatio in pejus.

VERIFICANDO O CONHECIMENTO:

PERGUNTA: quais as situações que reclamam a impetração dos embargos de declaração?

RESPOSTA: a) obscuridade: quando faltar clareza na redação da sentença; b) ambigüidade: quando a decisão, em qualquer ponto, permitir duas ou mais interpretações; c) contradição: quando conceitos e afirmações da decisão acabam por colidirem ou oporem-se entre si; d) omissão: quando a sentença deixa de dizer o que era indispensável fazê-lo, como.

“Mutatio libelli”

Hipótese totalmente diferente é a da mutatio libelli. Se no processo penal a acusação consiste nos fatos narrados pela denúncia ou queixa, quando se fala em mudança (mutatio) na acusação (libelli) está falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante da inaugural. Aqui não ocorre simples emenda na acusação, mediante correção na tipificação legal, mas verdadeira mudança, com alteração da narrativa acusatória. Assim, a mutatio libelli implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa. Por exemplo: uma mulher é denunciada por homicídio doloso, acusada de matar um recém-nascido qualquer. Durante a instrução, descobre-se que a vítima era seu filho e que a imputada atuara sob influência do estado puerperal, elementos não constantes explícita ou implicitamente da denúncia. Por certo, não se cuida de mera alteração na classificação do fato, havendo verdadeira modificação do contexto fático. A acusação mudou, não sendo apenas corrigir a qualificação jurídica. Nessa hipótese, o art. 384 prevê dois procedimentos distintos, conforme os novos fatos impliquem ou não pena mais severa.

Previsão do art. 384, caput do Código de Processo Penal:

Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 1o  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 2o  Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 3o  Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 4o  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 5o  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Desse modo, não pode o juiz condenar o acusado por qualquer crime por conduta diversa daquela apontada na denúncia ou na queixa sem a providência determinada pelo art. 384, caput, sob pena de nulidade. Já se decidiu que não é possível o juiz condenar o acusado de crime doloso por infração culposa, que exige a descrição da modalidade da culpa em sentido estrito (RT,562/342, 640/387 e 646/313).

A providência prevista no citado dispositivo processual é obrigatória mesmo que deva ser aplicada ao acusado pena menos grave. Logo, caso verifique o magistrado que os fatos criminosos comprovados são diversos daqueles descritos na inicial, não pode ele absolver de imediato o réu, mas agir na forma do art. 384. Caso o condene sem a adoção da providência prescrita, em regra é nula a decisão, pois o acusado tem o direito de saber qual é a nova acusação para que dela possa defender-se.

Obs: O art. 384, caput, somente é cabível nas hipóteses em que a pena a ser aplicada diante da nova definição jurídica do fato, mais ou menos grave do que a que seria aplicável pela capitulação inicial. Como dispõe o artigo, a providência somente é exigível quando a denúncia ou queixa não contém explícita ou implicitamente as circunstâncias elementares do crime resultante de desclassificação, pois, do contrário, aplica-se o art. 382.

2.4.8.1. “Mutatio libelli” com aditamento: Previsão do art. 384 e seg., do Código de Processo Penal:

Se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstancia da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente..

De se ver que agora a hipótese prevê a ocorrência de uma circunstância elementar vislumbrada pelo juiz na instrução que indica a ocorrência de um crime mais grave do que aquele descrito na imputação inicial. Ex.: o juiz entende que o crime ocorrido é de roubo e não de furto.

Obs. : No caso de o promotor não promover o aditamento, o juiz por analogia já fazia – aplicar o art. 28, devendo encaminhar os autos ao procurador-geral de justiça, agora com as alterações da lei 11.719/08, é expresso, nos termos do § 1º.

Por outro lado, de se relembrar que o art. 384, não admite que a acusação seja ampliada a novos fatos através do aditamento à denúncia (no caso, somente seria possível uma nova ação penal), uma vez que a mutatio accusationes se limita à “nova definição jurídica do fato” constante da imputação inicial.

É bom lembrar que o procedimento do art. 384 do Código de Processo Penal somente se aplica na hipótese de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública, sendo inadmissível o juiz determinar abertura de vista para o Ministério Público aditar a queixa e ampliar a imputação, na ação penal exclusivamente privada, conforme clara redação do dispositivo (“… a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública…”).

Finalmente, nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada (CPP, art. 385), ressaltando-se que, tratando-se de agravante de natureza objetiva, isto é, relativa aos fatos, torna-se imprescindível esteja descrita, ainda que implicitamente, na denúncia ou queixa subsidiária, sob pena de quebra do princípio da correlação.

PERGUNTA: o que se entende por mutatio libelli?

RESPOSTA:  é a mudança (mutatio) na acusação (libelli) e se está falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante da inaugural. Não ocorre simples emenda na acusação, mediante correção na tipificação legal, mas verdadeira mudança, com alteração da narrativa acusatória.

Sentença absolutória no direito penal

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Módulo 3

Sentença absolutória

O Código de Processo Penal, em seu art. 386, elenca sete hipóteses de absolvição.

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato infração penal;

IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

 

O inciso I (inexistência do fato) possui importante repercussão na esfera cível, na medida em que impossibilita o ajuizamento de ação civil ex delicto para reparação do dano (CPP, art. 66). No inciso III (fato não constitui crime), nada impede a discussão sobre eventual indenização por perdas e danos no juízo cível, nos termos expressos do art. 67, III, do Código de Processo Penal, pois um fato pode não ser considerado criminoso, mas constituir ilícito civil.

No inciso VI (circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena), muito embora o reconhecimento de que o réu agiu sob o manto justificador de uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.) faça coisa julgada no juízo cível (CPP, art. 65), subsiste a responsabilidade do autor em indenizar o prejudicado, quando este não for o culpado pela situação de perigo ou pelo ataque injustificado (é o chamado terceiro inocente), cabendo ao primeiro apenas a ação regressiva contra o criador do perigo. Por exemplo: para desviar de um pedestre imprudente, o motorista destrói um carro que estava regularmente estacionado. Apesar de beneficiar-se do estado de necessidade na esfera criminal, o motorista deverá indenizar o dono do veículo destruído (terceiro inocente), para depois voltar-se regressivamente contra o pedestre criador da situação de perigo. Não está livre, portanto, de responder por uma demanda cível.

Obs.: 1: Vale dizer que o rol do art. 386 não é taxativo. Na hipótese em que resta provado que o acusado não foi o autor do fato (não contida no rol do art. 386), os juízes, costumeiramente, absolvem com base no inciso VI.

Todavia, a melhor opção, tendo em vista as repercussões civis do ato, seria o alargamento da hipótese do inciso I.

Obs. 2: O réu pode apelar da própria sentença absolutória para que se mude o fundamento legal de sua absolvição. Exemplo: é absolvido por insuficiência de prova onde se aplicou o princípio in dúbio pro reo e pretende que seja reconhecida a inexistência do fato (art. 386,I).

Efeitos da sentença absolutória

Os efeitos da sentença absolutória são os previstos no art. 386, parágrafo único.

 

 Parágrafo único.  Na sentença absolutória, o juiz:

 I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

 II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

 III – aplicará medida de segurança, se cabível.

 

Transitada em julgado a sentença, deve ser levantada a medida assecuratória consistente no seqüestro (art. 125) e na hipoteca legal (art. 141). A fiança deve ser restituída (art. 337).

A decisão não impede que se argua a exceção da verdade nos crimes contra a honra (CP, art. 138, § 3º, III; CPP, art.523).

Sentença condenatória

O juiz, ao proferir decisão condenatória, deverá observar o disposto no art. 387 do CPP, com as alterações da lei 11.719/08.

Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

I – mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;

II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

V – atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;

VI – determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).

Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

 

Efeitos da sentença condenatória

 

São efeitos da sentença condenatória:

  1. a) certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração:

Nesse ponto a sentença é meramente declaratória, uma vez que a obrigação de reparar o dano surge com o crime, e não com a sentença (CPP, art. 63; CPC, arts. 584, II, 586, § 1º, e 603);

  1. b) perda de instrumentos ou do produto do crime: conforme art. 91, II, do Código Penal;
  2. c) outros efeitos previstos no art. 92 do Código Penal (vide incisos: a perda do cargo, função pública…);
  3. d) prisão do réu: caso tenha sido condenado a pena privativa de liberdade (art. 393, I), com as ressalvas legais (arts. 321 e 322), e ainda lembrando-se que o art. 594 do Código de Processo Penal aduz que, se o condenado for reconhecido na sentença como de bons antecedentes e, além disso, for primário, poderá apelar em liberdade;
  4. e) lançamento do nome no rol dos culpados (art. 393, II): após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por força do art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

Publicação

Para que produza efeitos com relação às partes e terceiros é necessário que a sentença seja publicada (art. 389, 1ª parte). A publicação da sentença dá-se no momento em que ela é recebida no cartório pelo escrivão. É a data de entrega em cartório, e não da assinatura da sentença. Em outros casos, quando esta é proferida em audiência, ter-se-á por publicada no instante da sua leitura pelo juiz.

Obs.: A publicação da sentença é obrigatória mesmo nos processos em que determinados atos são sigilosos.

Inalterabilidade ou retificação da sentença

Com a publicação, o juiz não pode mais alterar a sentença por ele prolatada. Torna-se irretratável (cabível somente nas hipóteses de embargos declaratórios).

Obs.: Quanto aos erros materiais a legislação é omissa, sendo aceito que qualquer tempo proceda-se à correção dos pequenos erros materiais a requerimento das partes, permitindo-se a correção inclusive ex officio pelo juiz.

 

PERGUNTA; quais os efeitos da sentença penal absolutória?

RESPOSTA: são os casos previstos no art. 386, parágrafo único: I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; II – ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente aplicadas; II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008); III – aplicará medida de segurança, se cabível.

 

Intimação da sentença (arts. 390 a 392 do CPP)

Dizem os artigos em estudo:

Art. 390.  O escrivão, dentro de três dias após a publicação, e sob pena de suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público.

Art. 391.  O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de 10 dias, afixado no lugar de costume.

Art. 392.  A intimação da sentença será feita:

I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

IV – mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

V – mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

VI – mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

  • 1o  O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos.
  • 2o  O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

 

A intimação da sentença deverá ser feita ao réu pessoalmente, esteja solto ou preso, por adoção do princípio da ampla defesa, bem como a seu defensor, fluindo o prazo recursal a partir da última intimação efetuada (nesse sentido: STF, 2ª T., HC72,220-2/SC, rel. Min. Néri da Silveira, DJU, 26 maio 1995, p. 15158). O defensor público deve sempre ser intimado pessoalmente da sentença, por exigência do art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50, com a redação dada pela Lei n. 7.871/89, e imposição do princípio da ampla defesa (nesse sentido: STF, 2ª T., HC 71.991-0/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 19 maio 1995, p. 13997, e RTJ, 155/557).

Assim, nos termos dos arts. 370 e seg.:

Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Art. 371.  Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observado o disposto no art. 357.

Art. 372.  Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.

 

O defensor constituído também deve ser intimado pessoalmente da sentença, não sendo possível invocar-se a norma genérica do art. 370, §§ 1ºe 2º, do Código de Processo Penal, que prevê a intimação por meio de simples publicação dos atos processuais no órgão oficial, ante a incidência de norma específica do art. 392 do Estatuto Processual Penal (nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 4.965/MG, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 31 mar. 1997, p. 9642). O defensor dativo também deve ser intimado pessoalmente da defesa, com igual ou até maior razão. O réu revel deve ser intimado por edital da sentença (STF, 1ª T., HC 74.217-3/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 29 nov. 1996, p. 47158). O Ministério Público será sempre intimado pessoalmente da sentença (CPP, art. 390). Na jurisprudência, há divergência quanto ao momento exato em que o Ministério Público se reputa intimado para efeitos da contagem dos prazos processuais. Sempre se considerou como termo inicial da contagem dos prazos a data em que o Parquet apõe o seu ciente e não a do recebimento do processo atestada pelo livro de carga (STF, 2ª T., HC 72.422-7/MG, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 12 dez. 1996, p. 49943). No mesmo sentido: “A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93, art. 41,IV) e o Estatuto do Ministério Público da União (Lei Complementar n. 75/93, art. 18, II, h) dispõe de forma clara e inequívoca que a intimação do órgão do Ministério Público deve ser pessoal e tem início na data da aposição do ciente pelo representante do Parquet. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e provido” (STJ, 5ª T., REsp 511.179/TO, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7-10-2003, DJ, 10 nov. 2003, p. 208). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, revisando a jurisprudência predominante, passou a decidir que: “Recurso . Prazo.Termo inicial. Ministério Público. A entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o ‘ciente’, com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da paridade de armas-precedente: Hábeas Corpus n. 82.255/SP. Pleno, julgado em 5 de novembro de 2003” (STF, 1ª T., HC 84.159/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18-5-2004, DJ, 6 ago. 2004,p.42).

No mesmo sentido: “Na linha do julgamento do HC 82.255 (rel. Min. Marco Aurélio), a intimação pessoal do Ministério Público se dá com a carga dos autos na secretaria do ‘Parquet’. 2. Se houver divergência entre a data de entrada dos autos no Ministério Público e a do ciente aposto nos autos, prevalece, para fins de recurso, aquela primeira. 2. Ordem concedida, para cassar o acórdão atacado” (STF, 1ª T., HC 82.821/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 1º-6-2004, DJ, 6 ago. 2004, p. 41). O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de entendimento do STF, passou a decidir no sentido de que “1. O prazo de recurso para o Ministério Público começa a fluir de sua intimação pessoal, formalidade que se opera mediante entrega dos autos com vista (art. 18 da Lei Complementar n. 75/93 e art. 41, IV, da Lei n. 8.625/92. 2. Criando, contudo, o Ministério Público, setor de apoio próprio a realizar precipuamente a atividade de recebimento dos autos a serem entregues a seus Membros, a Instituição, ela mesma, avoca, para si, o ônus da entrega imediata e, em conseqüência, os gravames do tempo consumido em eventual entrave burocrático, especialmente pela impossibilidade da intimação ser procedida diretamente na pessoa física do integrante do Parquet. 2. Entender em contrário será admitir o controle do prazo pelo Poder Público, o que, por certo, infringe a Constituição da República, nos próprios do princípio do contraditório. 4. Precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 82.255/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5-11-2003). 5. Recurso especial não conhecido” (STJ, 6ª T., REsp 498.285/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 2-3-2004, DJ, 3 maio 2004, p. 221). No mesmo sentido: STJ, 6ª T., EDREsp 302.353/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-09-2003, DJ, 28 out. 2003, p. 367;STJ,6ª T., AgREsp 430.553/SP, rel.Min. Hamilton Carvalhido, j. 2-3-2004, DJ, 3 maio 2004, p. 22. E, ainda: STJ, Corte Especial, REsp 628.621/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 4-8-2004, DJ, 6 set. 2004,p. 155; STJ, 3ª Seção, EREsp 342.540/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 23-6-2004, DJ,16 ago. 2004, p. 13; STJ, 5ª T.,REsp 590.180/PE,rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 1-6-2004, DJ, 28 jun. 2004, p. 406; STJ, 5ª T., REsp 554.545/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 9-12-2003, DJ, 14 jun. 2004, p. 270; STJ, 5ª T., EDREsp 535.094/SP, rel. Min. Laurita, j. 5-2-2004, DJ, 7 jun. 2004, p. 268.

Crise da instância

Crise da instância, crise processual ou crise do procedimento consiste no estancamento da marcha processual, em face de alguma ocorrência que o impede de prosseguir até a sentença final. Ex.: surgimento de questão prejudicial que implique a suspensão da demanda (CPP, arts. 92 e 93).

 

PERGUNTA: o que se entende por crise na instância?

RESPOSTA: Crise da instância, crise processual ou crise do procedimento consiste no estancamento da marcha processual, em face de alguma ocorrência que o impede de prosseguir até a sentença final.

Nulidades processuais no direito penal

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Módulo 4

 

Nulidades

Nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte.

 

Para José Frederico Marques, “a nulidade é uma sanção que, no processo penal,  atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo” (Elementos, cit., v. 2, p. 397).

 

Júlio Fabbrini Mirabete afirma que “há na nulidade duplo significado: um indicando o motivo que torna o ato imperfeito, outro que deriva da imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica. A nulidade, portanto, é, sob um aspecto, vício, sob outro, sanção” (Código de Processo Penal interpretado, cit., p. 629).

 

Pode-se classificar os vícios processuais em:

  1. a) Irregularidade: desatende a exigências formais sem qualquer relevância. A formalidade violada está estabelecida em norma infra constitucional e não visa resguardar o interesse de nenhuma das partes, traduzindo um fim em si mesma. Por essa razão, seu desatendimento é incapaz de gerar prejuí zo, não acarreta a anulação do processo em hipótese alguma e não impede o ato de produzir seus efeitos e atingir a sua finalidade. Da norma contida no art. 564, IV, do Código de Processo Penal, depreende-se que o ato irregular não é invalidado porque a formalidade desatendida não era essencial a ele. Por exemplo: a falta de leitura do libelo (abolido pela Lei n. 11.689/2008), antes de se produzir a acusação em plenário. Tratava-se de formalidade que não visava a resguardar interesse de nenhuma das partes, pois a defesa já sabia qual o teor da acusação, desde sua intimação do oferecimento daquela peça processual. Portanto, na irregularidade a exigência não tem qualquer finalidade e seu descumprimento é incapaz de gerar prejuízo.

 

Podemos, assim, enumerar as seguintes características da irregularidade:

— formalidade estabelecida em lei (norma infraconstitucional);

— exigência sem qualquer relevância para o processo;

— não visa garantir interesse de nenhuma das partes;

— a formalidade tem um fim em si mesma;

— a violação é incapaz de gerar qualquer prejuízo;

— não invalida o ato e não traz qualquer consequência para o processo.

 

  1. b) Nulidade relativa: viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes. A formalidade é essencial ao ato, pois visa resguardar interesse de um dos integrantes da relação processual, não tendo um fim em si mesma. Por esta razão, seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto. O interesse, no entanto, é muito mais da parte do que de ordem pública, e, por isso, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo e à arguição do vício no momento processual oportuno. São estas, portanto, suas características básicas:

 

— formalidade estabelecida em ordenamento infraconstitucional;

— finalidade de resguardar um direito da parte;

— interesse predominante das partes;

— possibilidade de ocorrência de prejuízo;

— necessidade de provar a ocorrência do efetivo prejuízo, já que este

pode ou não ocorrer;

— necessidade de arguição oportuno tempore, sob pena de preclusão;

— necessidade de pronunciamento judicial para o reconhecimento desta espécie de eiva.

 

  1. c) Nulidade absoluta: nesse caso, a formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do devido processo legal (ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das decisões judiciais, juiz natural etc.). “O ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte

interessada” (Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades no processo penal, cit., p. 21).

 

As exigências são estabelecidas muito mais no interesse da ordem pública do que propriamente no das partes, e, por esta razão, o prejuízo é presumido e sempre ocorre.

 

A nulidade absoluta também prescinde de alegação por parte dos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo. São nulidades insanáveis, que jamais precluem. A única exceção é a Súmula 160 do STF, que proíbe o Tribunal de reconhecer ex officio nulidades, absolutas ou relativas, em prejuízo do réu. Para ser reconhecida, a nulidade absoluta exige um pronunciamento judicial, sem o qual o ato produzirá seus efeitos.

 

Suas características:

— há ofensa direta a princípio constitucional do processo;

— a regra violada visa garantir interesse de ordem pública, e não mero interesse das partes;

— o prejuízo é presumido e não precisa ser demonstrado;

— não ocorre preclusão; o vício jamais se convalida, sendo desnecessário

arguir a nulidade no primeiro momento processual; o juiz poderá reconhecê-la ex officio a qualquer momento do processo;

— depende de pronunciamento judicial para ser reconhecida.

 

Atenção: As regras diferenciadoras entre nulidade absoluta e relativa devem se adequar ao disposto na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Trata-se de exceção aos critérios acima indicados, pois, no caso de ofensa à ampla defesa, embora se trate de princípio constitucional, sua ofensa acarretará nulidade absoluta somente quando a violação importar em total aniquilamento da defesa do acusado. Portanto, “a eiva de nulidade por cerceamento de defesa há que ser cabalmente demonstrada, não se constituindo motivo ensejador para que se anule o processo a mera presunção de lesão para uma das partes” (STJ, RSTJ, 18/396; no mesmo sentido, STJ, RSTJ, 8/144).

 

  1. d) Inexistência: ato inexistente é aquele que não reúne elementos sequer para existir como ato jurídico. São os chamados não atos, como, por exemplo, a sentença sem dispositivo ou assinada por quem não é juiz.

Ao contrário da nulidade (relativa ou absoluta), a inexistência não precisa ser declarada pelo juiz, bastando que se ignore o ato e tudo o que foi praticado em sequência, pois o que não existe é o “nada”, e o “nada” não pode provocar coisa alguma. Por exemplo, no caso de sentença que julgar extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, I, do Código Penal, com base em certidão de óbito falsa, o Supremo Tribunal Federal, contrariando a posição doutrinária dominante, considera presente o vício da inexistência, e não da nulidade absoluta (RTJ, 104/1063 e 93/986). Assim, basta desconsiderar a certidão do trânsito em julgado e a sentença, e proferir nova decisão. Caso se entendesse ocorrer nulidade absoluta, nada mais se poderia fazer, por não se admitir, em nosso Direito, a revisão pro societate (não seria possível obter um pronunciamento judicial sobre a nulidade).

Igualmente, nos casos em que a lei prevê o cabimento do recurso oficial ou necessário (sentença concessiva de habeas corpus ou de reabilitação criminal etc.), se o juiz não remeter os autos à instância superior, será considerada inexistente a certidão do trânsito em julgado, bastando ignorá-la e enviar os autos ao tribunal, enquanto não decorrido o prazo prescricional (Súmula 423 do STF).

 

É bom lembrar o entendimento de Grinover, Scarance e Magalhães, contrário ao nosso, no sentido de que, mesmo no caso da inexistência, não poderá ser violada a garantia da coisa julgada, em prejuízo do réu. Isto porque “… o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante princípios maiores do favor rei e do favor libertatis” (As nulidades no processo penal, cit., p. 46).

 

 

Princípios básicos das nulidades

Princípio do prejuízo

“Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” (pas de nullité sans grief — art. 563 do CPP). Esse princípio não se aplica à nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido, sendo desnecessária a sua demonstração. Somente quanto às nulidades relativas aplica-se este princípio, dada a exigência de comprovação do efetivo prejuízo para o vício ser reconhecido. Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar

gravame para as partes. Em regra, a ofensa a princípio constitucional do processo  implica nulidade absoluta, ressalvado o disposto na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

 

Princípio da instrumentalidade das formas ou da economia processual

Segundo esse princípio, a forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis. Assim, dispõe ele que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa” (CPP, art. 566). Não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo. O art. 572, II, reforça essa ideia, ao dispor que certas irregularidades serão relevadas, “se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim”.

 

Princípio da causalidade ou da sequencialidade

“A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência” (art. 573, § 1º). Segundo o Código de Processo Penal, somente os atos dependentes ou que sejam consequência do viciado serão atingidos. Assim, se, por exemplo, é colhido um depoimento de testemunha de defesa, antes de encerrada a colheita da prova oral acusatória, basta que se anule o testemunho prestado antes do momento processual correto, sem que haja necessidade de invalidar os depoimentos já prestados pelas testemunhas de acusação. Contudo, no caso de nulidade da citação, anulados serão todos os atos seguintes, diante do evidente nexo de dependência em relação àquela.

 

Princípio do interesse

Só pode invocar a nulidade quem dela possa extrair algum resultado positivo ou situação favorável dentro do processo. Portanto, ninguém pode alegar nulidade que só interesse à parte contrária (CPP, art. 565, segunda parte). Trata-se de falta de interesse processual, decorrente da total ausência de sucumbência (no processo penal, a aplicação dessa regra é limitada, pois, na ação pública, o Ministério Público terá sempre como objetivo a obtenção de título executivo válido, razão pela qual não se pode negar seu interesse na obediência de todas as formalidades legais, inclusive as que asseguram a participação da defesa). A lei também não reconhece o interesse de quem tenha dado causa à irregularidade, aplicando-se o preceito nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Assim, dispõe o art. 565, primeira parte, do CPP, que: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido”.

 

Princípio da convalidação

As nulidades relativas estarão sanadas, se não forem arguidas no momento oportuno (art. 572, I). O instituto da preclusão decorre da própria essência da atividade processual; processo, etimologicamente, significa “marcha para a frente”, e, sendo assim, não teria sentido admitir-se que a vontade das partes pudesse, a qualquer tempo, provocar o retrocesso a etapas já vencidas no curso procedimental. O art. 571 estabelece o momento em que as nulidades relativas devam ser alegadas, sob pena de convalidação do ato viciado.

Outro caso de convalidação é o do art. 569, segundo o qual, “as omissões da denúncia ou da queixa, … poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final”.

 

Finalmente, o art. 570 dispõe que o comparecimento do interessado, ainda que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação. Convém, contudo, lembrar o oportuno esclarecimento prestado pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, no julgamento da Apelação n. 377.261/5: “É inadmissível aceitar-se como válido interrogatório do réu se não foi ele regularmente citado, pois o comparecimento a Juízo supre a falta de citação na medida em que se assegure ao réu

aquilo que a citação lhe traria, ou seja, a ciência prévia da imputação e a oportunidade de orientar-se com advogado”. Dessa forma, se a citação nula impedir o acusado de conhecer previamente os termos da imputação, inviabilizando um adequado exercício de autodefesa, por ocasião do interrogatório, seu comparecimento não suprirá o vício, e o ato citatório não será convalidado.

 

Princípio da não preclusão e do pronunciamento “ex officio”

As nulidades não precluem e podem ser reconhecidas independentemente de arguição pela outra parte. Tal princípio somente é aplicável às nulidades absolutas, as quais poderão ser conhecidas de ofício, a qualquer tempo, pelo juiz ou Tribunal, enquanto a decisão não transitar em julgado.

Exceção à regra de que as nulidades absolutas podem ser conhecidas de ofício encontra-se no enunciado da Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Como a súmula não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa, acaba criando uma hipótese em que a nulidade absoluta não pode ser reconhecida ex officio, mas tão somente por meio de expressa arguição da parte contrária. De fato,

mesmo tendo ocorrido um vício de tal gravidade, o tribunal somente poderá reconhecer a eiva em prejuízo do réu, se a acusação argui-la expressamente em seu recurso. Neste sentido, prelecionam Grinover, Scarance e Magalhães: “… quando se tratar de vício cujo reconhecimento favoreça à acusação, será indispensável a arguição do vício como preliminar do recurso.

 

Diante desse entendimento, aferida pelo tribunal, no julgamento de recurso, a existência de um vício processual capaz de levar ao reconhecimento de nulidade absoluta, caberá então distinguir: se a invalidação favorecer o réu, como, v. g., na hipótese de estar condenado e não ter sido regularmente citado, mesmo que a defesa não tenha arguido nulidade, caberá ao órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito, a par.

 

Momento oportuno para a arguição das nulidades relativas

Como se sabe, ao contrário das nulidades absolutas, as relativas consideram-se sanadas, se não alegadas no momento processual oportuno (princípio da convalidação).

 

Nos termos do art. 571 e incisos, devem ser alegadas:

  1. a) as da instrução criminal, na fase das alegações finais orais ou da apresentação de memoriais, conforme ocorra ou não a cisão da audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 403, caput e § 3º, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008);

 

  1. b) no processo sumário, no prazo da defesa inicial (CPP, art. 396, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), as ocorridas após o oferecimento dessa defesa e antes da realização da audiência de instrução e julgamento devem ser arguidas logo após a sua abertura, depois de feito o pregão das partes;

 

  1. c) as posteriores à pronúncia, logo após a instalação da sessão, depois de feito o anúncio do julgamento e o pregão das partes;

 

  1. d) as que ocorrerem durante o julgamento em plenário, logo em seguida à sua ocorrência;

 

  1. e) após surgidas na sentença definitiva, devem ser alegadas, em preliminar,

nas razões de recurso.

 

Convém mencionar que no prazo de resposta à acusação (defesa inicial do art. 396 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), poderá ser arguida, além das matérias que levem à absolvição sumária do acusado, a nulidade por incompetência relativa do juízo, pois a absoluta poderá sê-lo em qualquer tempo e grau de jurisdição.

 

Consideram-se sanadas:

  1. a) se o ato, embora praticado de outra forma, tiver atingido o seu fim;
  2. b) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceitado seus efeitos;
  3. c) se não forem alegadas em tempo oportuno.

 

São relativas, de acordo com o art. 572 do CPP:

  1. a) a falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;
  2. b) a falta de prazos concedidos à acusação e à defesa;
  3. c) a falta de intimação do réu para julgamento perante o Júri;
  4. d) a falta de intimação das testemunhas para a sessão de julgamento;
  5. e) a falta de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

 

As nulidades absolutas são insanáveis e não precisam ser alegadas. Por exclusão, são as previstas no art. 564, I, II e III, letras a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p.

 

Obs.: A jurisprudência mudou o quadro de nulidades, considerando absolutas algumas arroladas pela lei como relativas, e vice-versa. É muito arriscado, de antemão, estabelecer uma relação definitiva de nulidades absolutas e relativas, servindo esta, portanto, apenas de orientação.

 

Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, XIII).

 

 

Das nulidades em espécie

O CPP é claro e taxativo em relação à ocorrência da nulidade. Vejamos:

 

Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

 

        I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

 

        II – por ilegitimidade de parte;

 

        III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

 

  1. a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

 

  1. b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

 

  1. c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

 

  1. d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

 

  1. e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

 

  1. f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

 

  1. g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

 

  1. h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

 

  1. i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

 

  1.       j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

 

  1. k) os quesitos e as respectivas respostas;

 

  1. l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

 

  1. m) a sentença;

 

  1. n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

 

  1. o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

 

  1. p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

 

        IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

 

        Parágrafo único.  Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.  (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

 

        Art. 565.  Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

 

        Art. 566.  Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

 

        Art. 567.  A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

 

        Art. 568.  A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

 

        Art. 569.  As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

 

        Art. 570.  A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o     adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

O duplo grau de jurisdição no direito penal

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Módulo 5

Recurso

O duplo grau de jurisdição

Trata-se de garantia individual, prevista implicitamente na CF, voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não sejam únicas, mas, sim, submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior.

Estipula o art. 5º, § 2º, que

Os direitos e garantia expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 A partir desse dispositivo, deve-se fazer a sua conjugação com o previsto no Capítulo III, do Título IV, da CF, que cuida da estrutura do Poder Judiciário, dividindo-o em órgãos hierarquizados e atribuindo a cada um deles a possibilidade de rever as decisões uns dos outros. Assim, estabelece o art. 102, II, competir ao STF

Julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) o crime político.

Significa, pois, que havendo o julgamento de habeas corpus, denegada a ordem, no STJ, pode o interessado recorrer, ordinariamente – sem se submeter a pré-requisitos específicos -, ao STF. O mesmo se diga da decisão do juiz federal de primeiro grau, decidindo crime político, contra a qual cabe recurso ordinário diretamente ao Pretório Excelso, enfim, são esses, existindo outros, exemplos a demonstrar a previsão constitucional do duplo grau de jurisdição, embora implícito.

Não é demais lembrar, ainda, o disposto no art. 5º, LV, da CF, no sentido de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o que evidencia a importância da existência de recursos para os livres e pleno exercício da defesa de réus em processos em geral, especialmente na órbita criminal.

Acrescente-se a esses argumentos, a lição de Ada Pellegrine Grinover, Antonio Scarance Fernandes, defendendo o status constitucional do duplo grau de jurisdição, por meio da ratificação, pelo Brasil, da Convenção americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), em 1992 (Dec. 678/92), conforme previsão do art. 8º, 2-h (Recurso no processo penal, p. 24). Em idêntico sentido, a lição de Maurício Zanoide de Moraes (Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 30).

Destaquemos, no entanto, que, como qualquer outro princípio ou garantia constitucional, pode comportar exceções. É exatamente o que acontece com os processos julgados em competência originária dos Tribunais Superiores.

Assim, por exemplo, se um deputado federal for condenado criminalmente pelo STF, não há como recorre dessa decisão, não se aplicando, assim, o duplo grau.

Conceito de recurso

É o direito que possui a parte, na relação processual, de insurgir-se contra decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, em instância superior. Segundo Borges da Rosa,

Recurso tem seu fundamento na contingência humana, na falibilidade da cultura, da inteligência, da razão e da memória do homem, por mais culto, perspicaz e experiente que seja.

Destina-se, pois, a sanar os defeitos graves ou substanciais da decisão, a injustiças da decisão, a má apreciação da prova, a errônea interpretação e aplicação da Lei, ou da norma jurídica, a errônea interpretação das pretensões da partes e da errônea apreciação dos fatos e das suas circunstâncias.

Não parece adequado, pois, classificar como recurso o instrumento processual votado ao mesmo órgão prolator da decisão, para que reveja ou emende. Excepcionalmente, no entanto, surgem instrumentos com essa conformação, considerados por alguns processualistas como recursos, mas que, em verdade, são autênticos pedidos de reconsideração ou revisão dirigidos ao mesmo órgão prolator, como ocorre com os embargos de declaração.

Entende-se que ganhem a denominação de recurso uma vez que possibilitam ao magistrado rever a decisão proferida, mesmo que seja somente para sanar algum erro (Obscuridade, omissão, contradição, ambigüidade, entre outros), podendo, ao fazê-lo, alterar o rumo do que havia sido decidido. Dessa maneira, se o juiz, reconhecendo que deixou de apreciar uma alegação ou um pedido feito por uma das partes, fazendo-os então nos embargos de declaração, pode alterar o decidido, transmudando o dispositivo condenatório para absolutório (ou vise-versa).

Natureza jurídica

O direito de peticionar ao Poder Judiciário para a obtenção de uma decisão aplicando a norma ao caso concreto, disciplinando conflitos de interesses e fazendo valer o poder punitivo do Estado, denomina-se direito de ação. Nessa medida, é preciso considerar o recurso com um mero desdobramento desse direito primário. Seria o segundo estágio para que o interessado obtenha o provimento jurisdicional almejado. Para Ada, Magalhães e Sacarance, trata-se de aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa (Recursos no processo penal, p. 32), apresentando Frederico Marques que não se trata de uma espécie autônoma de ação, mas apenas o poder de rever decisões proferidas dentro do mesmo processo Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 181).

PERGUNTA: o que se entende e qual a razão do instituto dos recursos em nosso ordenamento processual?

RESPOSTA: É o direito que possui a parte, na relação processual, de insurgir-se contra decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, em instância superior. Que tem seu fundamento na contingência humana, na falibilidade da cultura, da inteligência, da razão e da memória do homem, por mais culto, perspicaz e experiente que seja.

Características fundamentais dos recursos

Se recurso é a manifestação natural de inconformismo da parte com a decisão proferida pelo juiz, conseqüência disso é que os recursos em geral devem ser:

a) Voluntários: a sua interposição depende, exclusivamente, do desejo da parte de contrariar a decisão proferida (art. 574 CPP). Exceções existem, no contexto do processo penal, diante dos chamados recurso de ofício, como veremos adiante, e da possibilidade de extensão dos efeitos do recurso de um apelante ao co-réu, desde que o beneficie, como prevê o art. 580 CPP.

Adotada no Brasil a teoria unitária ou monística, em relação ao concurso de pessoas, cabe observar que não importa o número de agentes colaborando para a prática da infração penal, pois haverá o reconhecimento de somente um delito. Assim, quem, de qualquer  modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP).

Logicamente, se assim é, caso um dos co-autores recorra e o tribunal reconheça a atipicidade da conduta, por exemplo, não tem sentido manter a condenação dos demais – ou mesmo a prisão – somente porque eles não teriam interposto apelo. Nesse caso, está-se alterando elemento constitutivo e essencial da configuração do crime, relativo ao fato e não ao autor, razão pela qual deve aproveitar a todos o julgamento proferido. Trata-se da extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso. Por outro lado, excepciona o art. 580, CPP, a hipótese de benefícios de caráter pessoal. Assim, como exemplo, se um dos co-autores é menor de 21, a prescrição lhe será computada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua punibilidade seja julgada extinta, enquanto a dos demais co-autores permaneça íntegra;

b) Tempestivo: também constitui um pressuposto de admissibilidade, vale dizer, não é viável a existência de um período indefinido para que o interessado demonstre formalmente seu inconformismo. Por isso, a lei fixa prazos para que tal se dê. Aliás, essa é uma das principais razões pela quais não se deve considerar recursos ações autônomas – como o habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal -, que têm por finalidade apresentar inconformismo contra certas decisões e, com tal, de regra, sem sujeição a prazos exíguos. Acrescente-se que as ações impugnativas podem voltar-se tanto contra decisões com trânsito em julgado ou simplesmente precluídas a outro recurso -, com em relação a decisões em face das quais ainda é possível interpor recurso específico;

c) Taxativos: significa que o recurso deve estar expressamente previsto em lei, para que a parte interessada dele lance mão. Não fosse assim, inexistiria segurança jurídica, visto que toda e qualquer decisão, sob qualquer circunstância, desagradando uma das partes, permitira ser questionada em instância superior. A ampla possibilidade recursal certamente terminaria por fomentar atitudes protelatórias, impedindo o equilibrado andamento do processo.

Efeitos do recurso

O efeito devolutivo é regra geral, permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa, sobre a qual houve o inconformismo. Naturalmente, cabe à instância superior avaliar, ainda, matéria que lhe permite conhecimento de ofício, sem a impugnação expressa de qualquer das partes. (ex.: nulidade absoluta, mormente quando há prejuízo para o réu).

O efeito suspensivo é excepcional, impedindo que a decisão produza conseqüências desde logo. Há situação a comportar imediata eficácia, com a sentença absolutória, provocando a imediata soltura do réu; outras, no entanto, submetem-se à eficácia contida, como a sentença condenatória, impondo penal privativa de liberdade, que não se executa, senão após o trânsito em julgado (existem hipóteses, também, excepcionais de recolhimento provisório ao cárcere embora sejam frutos de medidas cautelares e não da sentença propriamente dita).

Aliás, como bem lembra Ada, Magalhães e Scarance, não é o recurso que possui efeito suspensivo, pois a decisão sujeita a recurso não tem eficácia, até que a instância superior se manifeste. Ele é o instrumento para prorrogar a condição de ineficácia da decisão (Recursos no processo penal, p. 51).

Pode-se mencionar ainda, o efeito regressivo, que significa devolver ao mesmo órgão prolator da decisão a possibilidade de seu reexame, o que acontece com os embargos declaratórios e outros recursos, como recurso em sentido estrito e o agravo em execução.

Recurso de ofício

Trata-se de terminologia equivocada do CPP, uma vez que recurso é demonstração de inconformismo, visando à reforma do julgado, motivo pelo qual não tem cabimento sustentar que o juiz, ao decidir qualquer questão, recorre, de ofício de seu próprio julgado. Dessa forma, o correto é visualizar nas hipóteses do at. 547, CPP, o duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário.

Diante da relevância da matéria, impõe a lei que a decisão seja submetida à dupla análise. Havendo somente uma decisão, não se produz a coisa julgada, com preceitua a Súmula 423 do STF:

Não se transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.

Há posição minoritária na doutrina, considerando que o recurso de ofício está revogado pela CF 88, particularmente pelo disposto no art. 129, I, que atribui, exclusivamente, ao Ministério Público a titularidade da ação penal. Assim, caso o juiz considerasse interposto um recurso, sem haver qualquer requerimento das partes, estaria agindo de ofício e movimentando a ação penal, valendo-se de ilegítima iniciativa.

Porém, a maioria da doutrina não pensa assim, pois o que o magistrado faz, ao determinar o processamento de um recurso de ofício, nada mais é do que submeter a questão, cuidada de modo particular pelo legislador, ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Não se está se questionado sua própria decisão, mas apenas cumprindo a lei. Esta, em última análise, considera interposto o recurso. O juiz nada mais faz do que providenciar que os autos subam à instância superior.

Recurso de ofício em legislação especial

Exige-se o duplo grau de jurisdição obrigatório, quando houver absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública – exceto entorpecentes, que é caso regido por lei específica, bem como quando houver o arquivamento dos autos do inquérito policial (lei 1.521/51, art. 7º)

Sentença concessiva de “habeas corpus” me primeiro grau

Á época de edição do CPP entendia-se não caber recursos do MP, caso houvesse concessão de habeas corpus pelo magistrado de primeiro grau. Assim, visando ao controle dessas decisões, em nome do interesse social, determinou a lei que houvesse o duplo grau de jurisdição obrigatório (Ada, Magalhães e Scarance, Recurso no processo penal, p. 381).

Atualmente, há recurso possível para o MP – art. 581, X, CPP, razão pela qual desnecessário serio o recurso de ofício.

Sentença de absolvição sumária

Buscando resguardar a soberania dos veredictos e a competência do Tribunal Popular, impunha a lei que a decisão do juiz, absolvendo sumariamente o réu, nos processos do júri, fosse revista pelo órgão jurisdicional superior

Realmente, se o foro competente para deliberar sobre os crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri, somente em casos excepcionais poderia o juiz afastar o conhecimento do caso dos jurados. Por isso, havia duplo controle da admissibilidade da acusação. Entretanto, com a reforma introduzida pela lei 11.689/08, não há mais sentindo em se utilizar o duplo grau obrigatório no caso de absolvição sumária. Há duas principais razões para tanto:

a) o inciso II do art. 574 faz expressa referência aos termos do art. 411. Neste dispositivo, anteriormente, fazia-se menção ao recurso. Ao contrário, no art. 416, especificou-se ser a apelação, recurso tipicamente voluntário, o adequado para impugnar a sentença de absolvição sumaria;

b) a previsão feita, anteriormente, para o processamento do recurso de ofício, dizia respeito às absolvições calcadas em excludentes de ilicitude ou de culpabilidade (eram as únicas possibilidades previstas pela antiga redação do art. 411). O atual art. 415 aumentou as hipóteses para a absolvição sumária do réu, sem falar em recurso de ofício. Portanto, seria ilógico e descompassado que o juiz absolvesse sumariamente o réu, com base no art. 415, I, por exemplo, mas não recorresse de ofício, embora se o fizesse com base no art. 415, IV, tivesse que determinar a subida do processo obrigatoriamente. Parece, pois, finda a possibilidade de recurso de ofício em casos de absolvição sumária no procedimento do júri.

Outras hipóteses de recurso de ofício

Registre-se, ainda, a existência de recurso de ofício quando o relator indefere liminarmente a revisão criminal (art. 625, § 3º, CPP).

Particularidades gerais dos recursos

Desvio da administração pública no processamento do recurso

Se, porventura, deixar algum recurso de ser apresentado ou processado no prazo legal, em decorrência de ato faltoso de servidor público – não apenas do Judiciário -, é preciso garantir o seu seguimento à instância superior. Assim, não pode prejudicar a parte.

Exemplo disso pode ser extraído da conduta do funcionário do protocolo, que deixa de enviar ao cartório, a tempo, recurso regularmente apresentado pela parte. Descoberta a falha, é natural que o recurso deva ser recebido e processado, verificando-se, administrativamente, a responsabilidade do servidor.

A Súmula 320 STF diz;

A apelação despachada pelo juiz no prazo legal, não fica prejudicada pela demora da juntada, por culpa do cartório.

Impossibilidade de desistência do recurso do Ministério Público

Sabemos que há obrigatoriedade para o ajuizamento da ação penal, mormente nos casos de crimes de ação pública incondicionada, motivo pelo qual, uma vez interposto o recurso, que é um desdobramento do direito de ação, não pode o representante do MP dele desistir (576, CPP.).

Logicamente, não é obrigatório o oferecimento do recurso, mas, feita a opção, desistência não haverá. É possível, no entanto, que um promotor apresente a petição de interposição do apelo, abrindo-se, depois, vista a outro representante do MP para oferecer as razões. Este último, não concordando com o recurso, em andamento, dele não pode desistir, mas suas razões podem espelhar entendimento diverso do que seria incompatível com o desejo de recorrer. Exemplo disso seria réu que foi absolvido porque o magistrado reconheceu que atuou em situação de inexigibilidade de conduta diversa. O promotor, tomando ciência da sentença, apresenta apelação, sem as razões, uma vez que não aceita a existência das excludentes supralegais em Direito Penal. Trata-se da independência funcional do membro do MP.

Múltipla legitimidade recursal

Admite o processo penal que o recurso seja interposto pelo MP, pelo querelante, pelo réu pessoalmente, por seu procurador ou por seu defensor (577, caput, CPP).

Como hipótese de legitimação excepcional, há, ainda, a possibilidade do ofendido e das pessoas que o sucederem na ação penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) oferecerem recurso, ainda que não estejam habilitados nos autos como assistentes de acusação, quando o juiz julgar extinta a punibilidade do réu, impronunciá-lo ou absolvê-lo, respeitadas as regras estabelecida nos art. 584, §1º e 598, CPP.

Outras pessoas ou entes, previamente admitidos como assistentes de acusação, também podem apresentar recurso. Não se olvide, também, a excepcional participação do terceiro de boa-fé, cujo bem foi apreendido ou seqüestrado, e que, apesar de apresentados os embargos, teve sua pretensão rejeitada pelo juiz (130, II, CPP). Pode ele apresentar apelação.

Admite o processo penal que o recurso seja diretamente interposto pelo réu. Entretanto, possibilidade, ainda, a apresentação por procurador com poderes específicos ou pelo defensor. No caso de divergência – o réu deseja recorrer, mas o defensor, não, por exemplo – dever prevalecer a vontade de quem quer sujeitar a decisão ao duplo grau de jurisdição.

A Súmula 705 do STF diz:

A renúncia do réu ao direito de apelação, maniatada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por esta interposta.

É preciso destacar, no entanto, que a renúncia do acusado, contando com a assistência do defensor, a contrario sensu, produz o efeito de renúncia ao direito ao duplo grau de jurisdição, constituindo autêntico obstáculo ao processamento ou conhecimento do recurso.

Em casos excepcionais, quando a interposição do recurso mais prejudicar do que auxiliar o acusado – razão pela qual a defesa não quis recorrer – pode o magistrado alertar o recorrente dos argumentos de seu defensor, enviando-lhe cópia da manifestação, mormente quando se trata de dativo, que possui contato dificultado com o patrocinado, renovando a possibilidade de que renuncie á interposição ou mantenha seu intento.

Por outro lado, se o defensor quer recorrer, mas o réu não deseja, renunciando ao direito quando receber a intimação da sentença deve-se dar prosseguimento ao recurso, salvo se houver prejuízo evidente para o acusado. Nessa hipótese, é possível que o juiz dê ciência ao interessado, que poderá querendo, constituir outro defensor, a fim de desistir do recurso interposto, ou mesmo, sendo o caso de dativo, requere ao magistrado a nomeação de outro.

Se houver, nas circunstâncias concretas, vantagem prática que se possa alcançar pelo recurso, prevalecerá a vontade de recorrer, tenha sido ela manifestada no exercício da autodefesa ou da defesa técnica, e seja esta desempenhada por advogado constituído ou nomeado. Mas se a vantagem concreta for duvidosa, ou houver valores contrastantes em jogo, prevalecerá a vontade do defensor técnico, salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo, na presença de seu defensor, que deverá esclarecê-lo sobre as conseqüências da renúncia e os benefícios do recurso.

Interesse recursal

Trata-se de um dos pressupostos subjetivos para admissibilidade dos recursos.

É natural que a parte somente poderá provocar o reexame da matéria já decidida por determinado órgão, remetendo o feito á instância superior, quando eventual modificação da decisão lhe trouxer algum tipo de benefício. Recorrer por recorrer é algo inútil, constitutivo de obstáculo á economia processual, além do que o Judiciário é voltado à solução de conflitos e não simplesmente a proferi consultas ou esclarecer questões puramente acadêmicas.

O art. 577, par único, CPP diz a esse respeito

Não se admitirá, entretanto, recuso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

O interesse na modificação da fundamentação da sentença, como regra, não se reconhece interesse para a parte que deseja, apenas, alterar os fundamentos tomados pelo julgador para proferir determinada decisão. Nesse caso, seria completamente inútil reavaliar-se a questão, se o dispositivo da sentença permanecer inalterado.

Entretanto, caso a fundamentação produza efeito conseqüencial concreto no direito da parte, é possível o recurso. É o que ocorre com a sentença absolutória por reconhecimento da legítima defesa, bem  diversa de outra também absolutória, que se sustenta na insuficiência de provas. Esta última não encerra a discussão, que pode estender-se á esfera cível, em ação autônoma de indenização. A outra, por sua vez, não permite mais que se debata a responsabilidade do réu.

Em se tratando do Ministério Público, deve ser garantido, tanto no caso de parte acusatória, interessada na condenação, quanto na situação de custos legis, interessado no fiel cumprimento da lei. Assim, o promotor, ainda que tenha pedido a condenação e funcione no processo como órgão acusatório, pode apresentar recurso contra a decisão condenatória, caso entenda ter sido, por exemplo, exagerada a pena imposta ao acusado. Existindo recurso da defesa, tem este prioridade, naturalmente. Note-se, entretanto, que, no caso de ação privada, havendo absolvição e não tendo recorrido o querelante, não cabe recurso do MP para buscar a condenação, da qual abriu mão o maior interessado.

VERIFICANO O CONHECIMENTO

PERGUNTA: quais os efeitos que podem ser revestidos os recursos?

RESPOSTA: O efeito devolutivo é regra geral, permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa, sobre a qual houve o inconformismo. O efeito suspensivo é excepcional, impedindo que a decisão produza conseqüências desde logo. O efeito regressivo, que significa devolver ao mesmo órgão prolator da decisão a possibilidade de seu reexame, o que acontece com os embargos declaratórios e outros recursos, como recurso em sentido estrito e o agravo em execução.